ضمانتنامه های بانکی و اعتبارات اسنادی
ضمانت نامه های صادره یکی از ابزارهای مهم در آمدی برای بانک ها محسوب می گردد از آنجایی که ضمانت نامه ها برای بانک تعهد آور بوده و اهمیت آن عینا پرداخت تسهیلات می باشد از این رو شعب می بایستی در زمان صدور ضمانت نامه اطلاعات لازم را از ضمانت خواه اخذ نموده و از نظر توان مالی ، ظرفیت اعتباری وتوانایی های وی اطمینان حاصل نماید
یکی از انواع روشهای پرداخت در تجارت بین الملل اعتبار اسنادی است که امروزه در تعهدی است مشروط که به موجب آن ،(LC) جهان کاربرد فراوانی دارد. اعتبار اسنادی بانک گشایش کننده تعهد می کند که تحت شرایط خاصی که در اعتبار مشخص است وجهی را تا یک زمان مشخص در مقابل اسنادی که در اعتبار خواسته شده و به او ارائه می شود، پرداخت کند.
عقد ضمان:
به موجب ماده 684 قانون مدنی عقد ضمان عبارتست از :
"اینکه شخص مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد ". متعهد را ضامن ، طرف دیگر (ذینفع) را مضمون له و شخص ثالث (ضمانت خواه) را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند.(فقیهی 1389)
پیمان :
مجموعه اسناد و مدارکی است که مشخصات اصلی پیمان مانند مشخصات دو طرف ، موضوع ، مبلغ و مدت پیمان در آن بیان شده است .(فقیهی 1389)
کار فرما:
به شخص حقوقی گفته می شود که یک سوی امضاء کننده پیمان است و عملیات موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان، به پیمانکار واگذار کرده است. نمایندگان و جانشینان کارفرما هم در حکم کارفرما هستند.(فقیهی 1389)
پیمانکار :
به شخص حقیقی یا حقوقی گفته می شود که سوی دیگر امضاء کننده پیمان است و اجرای موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان به عهده گرفته است.(فقیهی 1389)
ضمانتنامه بانکی:
در فرهنگ حقوقی( انگلیسی)Black ، ضمانت نامه بانکی چنین تعریف شده:
ضمانت نامه بانکی، گونه ای تضمین قراردادی است که در برابر زیان ناشی از ناتوانی و یا خوداری پیمانکار از انجام تعهداتش، طرف دیگر را پشتیبانی می کند. چنین ضمانت نامه هایی معمولاً در پروژه های ساختمانی دولتی به کار ی رود.» در تعریف این نهاد به همین منبع بسنده می شود.
منتها از بررسی تعاریف دیگر این چنین به نظر می رسد که برای داشتن تعریف جامع و مانع( مقتضای تعریف خوب) نمی توان به این منبع بسنده کرد. حال آنکه به نظر محقق این تعریف انطباق می نماید. به نظر می رسد که اساتید برجسته در تعریف این نهاد عنایت و توجه مفرطی به خصوصیت استقلال این سند داشته اند به گونه ای که گویی در پی تعریف اصل استقلال این سند از تعهد پایه بوده اند و البته به جانب ایشان نیز حق هست. چرا که امروزه این اصل وصف جدایی ناپذیر این نهاد به شمار می آید و این امر بر کسی پوشیده نیست.
ب این سردرگمی در تعاریف از این امر ناشی می شود که وجود این نهاد زائیده ی ملاحظات قانونگذاری یا قانونی نمی باشد بلکه به حق باید آن را مولود ملاحظات عملی بازرگانان و تجاری بین المللی دانست.) دکتر شریفی آل هاشم، سید الهام الدین، تقریرات درس مدنی6 ،1388) شاید بتوان گفت که بنابرهمین ملاحظات، می باشد که قانونگذاری در این زمینه در ایران و تجارت بین الملل( به نسبت کمتر از حقوق ایران) به جامعیت کافی نرسیده و این مقدار مقررات موجود هم به مدد تلاشهای اتاق بازرگانی بین المللی( IU) در جمع آوری عرفهای بین المللی موجود نزد بازرگان می باشد.
نکته لازم ذکر دیگر اینست که در تحلیل و تفسیر و مبنایابی براین نهاد بر روی ق.م ایران نمی توان حساب آنچنانی باز کرد؛ چراکه در مفهوم ضمان سنتی و رکوردر ق. م نیز اختلافاتی نزد حقوقدانان عارض می باشد که از تعارض مبانی ضمان نشأت می گیرد. گروهی معتقدند که ضمان موجود ق. م از نوع نقل ذمه به ذمه می باشد و در این راستا استدلالات خویش را دارند که از ذکر آنها معذوریم و گروهی نیز با رد استدلالات گروه قبلی ضمان موجود در ق. م را از نوع ضم ذمه به ذمه می دانند. حال آنکه آنچه از بررسی ها به ذهن محقق می تراود این است که ضمانت نامه بانکی ماهیتاً به نوعی مسئولیت قراردادی می باشد( از نوع وجه التزام) که بانک نه ضمانت پرداخت آن را، بلکه که تعهد به پرداخت آن را از قِبل دیگری می نماید. به عبارت دیگر وجه مصرح در متن ضمانت نامه نوعی وجه التزام می باشد که ذینفع ضمانت نامه استحقاق مطلق دریافت آن را بر اساس اصول استقلال ضمانت نامه دارا می باشد( البته با ملاحظه ی استثنائات وارد بر این اصل). شاید به همین لحاظ می باشد که چهره تضمینی آن برای بانک، قدری کم رنگ جلوه می دهد. چراکه بانک ضمانت به پرداخت نمی نماید بلکه تعهد مستقل به پرداخت می نماید و بنوعی می توان گفت که این امر پیامد راحت طلبی ذینفع در مطالبه وجه التزام می باشد که خود را از قید و بند اثبات تخلفات قراردادی متعهد و انجام پیمان می رهاند. (شریفی ، منبع پیشین). با تصور کلی که از شاکله این نهاد بدست آمد، زمان آن رسیده که به ماهیت ضمانت نامه های بانکی و تشتت عقاید در این زمینه پرداخته شود و قدری ریزتر در آن نگریسته شود. ضمانت نامه بانكى یكى از مصادیق عقد ضمان بوده و آن عبارت است از تعهد پرداخت مبلغ معینى وجه نقد كه در ارتباط با یك قرارداد یا به عنوان تضمین موردى داده مى‏شود. به عبارت بهتر، ضمانت نامه سندى است كه به موجب آن ضامن، ضمانت انجام تعهدات اشخاص حقیقى یا حقوقى را كه در رابطه با موضوع ضمانت تحقق مى‏یابد، به عهده مى‏گیرد. بنا به تعریف ذكر شده، ضمانت نامه بانكى سندى است كه به موجب آن، بانك ضمانت اشخاص حقیقى و حقوقى را در رابطه با انجام تكالیف و تعهدات موضوع قرارداد فیمابین «مضمون له» (ذى نفع ضمانت نامه) و «مضمون عنه » (ضمانت شده) را تا مبلغ مندرج در ضمانت نامه به عهده مى‏گیرد كه در صورت عدم ایفاى به موقع تعهدات از سوى مضمون عنه (ضمانت شده) با اعلام مضمون له (ذى نفع)، قبل از انقضاى سررسید ضمانت نامه بانك باید مبلغ مندرج در ضمانت نامه را در وجه ذى نفع پرداخت كند. (وبلاگ saserbank)
ماهیت ضمانت نامه های بانکی:
برای شناسایی هر نهاد حقوقی و وضع قواعد مترقی در مورد آن بی شک اساسی ترین عملیات بررسی و تطبیق نهاد جدید با نهادهای سنتی و موجود در حقوق می باشد تا در صورت تطبیق( کلاً یا جزئی) یا یکی از نهادهای دیرپا احکام آن بر نهاد تازه بارشود تا حدی از سختی کار بزداید. در این راه ناگزیر از آنیم که از عنوان پژوهش که به بعد بین المللی این اسناد می پردازد، قدری منحرف شویم و نهادهای موجود در ق. م ایران را در بحث بگنجاییم. من الجمله پرداختن به ضمان عقدی در مقایسه ی با ضمانت نامه بانکی.
آن گونه که از تألیف دکتر مسعودی برمی آید دیدگاههای موجود در رابطه با مبانی ضمانت نامه بانکی به 4 نظر و دکترین منحصر می شود و به تبعیت از مکتوبات ایشان به تفصیل این 4 نظر پرداخته می شود.
الف) تحلیل بر مبنای مفهوم ضمان عقدی: در اینجا ناگزیر از آنیم که مختصری به ضمان عقدی در ق. م و سابقه آن بپردازیم. قانون مدنی به تبعیت از فقه امامیه نوع ضمان مندرج در م 684 ق. م را نقل ذمه به ذمه می داند. گروه دیگر بر مبنای تلقی عرف و عموم ضمان را موجب وضع ذمه به ذمه می دانند. اختصارا باید گفت و حق نیز همین است که به تلقی عموم از ضمانت نمودن منتهی از دیگری و قصد ماهیت حقوقی که در هنگام انعقاد ضمان مدنی دارند ضمان مدنظر ق.م باطل می باشد.
منتها ماهیت حقوقی که ایشان قصد انشای آن را می نماید مفهومی مشابه حواله است و می توان گفت که حواله منعقد می شود. استدلالی که درخور توجهی که یکی از مدرسان حقوق مدنی در این زمینه دارد، امنیت که با توجه به صراحت م 723 ق. م و عنایت به مفاد م 225 ق. م نوع ضمان موجود در ق.م را بر بنای ضم ذمه به ذمه( از نوع ساده یا ترتیبی) تحلیل نماییم. بی شک در وضع م 723 ملاحظات عملی و عرفی نقش بسزایی اشت. گویی قانونگذار هم به مزایای ضمان و متعارف بودن آن و نامتناسب بودن تحلیل ضمان بر مبنای نقل اذعان داشته، در هر صورت باید مفروض قانونی در نظر گرفته شود و سعی می شود با تحلیل ضمان بر مبنای ق. م مبحث ادامه پیدا کند. دکتر مسعودی با بررسی قاعده مندی نظر به مطابقت تعهد مندرج در ضمانت نامه بانکی با ضمان ضم ذمه به ذمه ساده دارند. تحلیل ایشان شاید مطابق با اصول و قواعد حقوقی باشد اما به نظر بنده، عملا تعهد مندرج ضمانت نامه آثار شبیه به ضمان نقل ذمه به ذمه دارد چرا که در عمل کمتر پیش می آید ذینفع راحت طلب تعهد به آن قرصی و محکمی که بانک در ضمانت نامه نمود، رها نمایید و سراغ متعهد قرارداد اصلی و پایه برود. مضافا بر اینکه با عنایت به اصل استقلال در ضمانت نامه های بانکی، بانک مطلقاً( ذینفع خود ابتدائاً به متعهد اصلی رجوع نموده باشد خواه خیر) موظف به پرداخت وجه مندرج سند، به صرف اعلان تخلف تعهد است( نه اثبات تخلف) و عدم مراجعه ابتدایی ذینفع به متعهد اصلی نمی تواند دست آویز بانک در عدم پرداخت وجه باشد.
همانطور که آمد ضمانت نامه های بانکی آثار بسیار مشابه ای با ضمان ق. م دارد. اما سؤال اساسی این است که آیا می توان بر پایه ی این شباهت و قیاس احکام ضمان را به ضمانت نامه های بانکی تسری داد؟ به عبارت دیگر ضمانت نامه های بانکی با مقررات در باب ضمانمغایرت و مخالفتی ندارند؟ دکتر مسعودی بر اساس استدلال پایه دار خویش( شباهت با ضمان وثیقه ای) بحثی را پیش رو می آورد و آن اینکه ضمانت نامه های بانکی همواره ضمانت از دین موجود نیستند و ظاهر ق. م ضمانت از دین آینده را بر نمی تابد.
در ثانی ضمان فقط می تواند از دین باشد. منتها اساتیدی هم هستند که دین را شامل دو قسمت می دانند: الف) مال کلی در ذمه خواه وجه نقد باشد خواه عین یکی فی الذمه.(لنگرودی،1352)رویه ی قضایی نیز در آراء خود یک رأی مورخ 1341.12.12 هیئت عمومی دیوان عالی می باشد و دیگری رأی شماره 71 مورخ 1342.9.22 هیئات عمومی دیوان قائل به این نظر است که تطبیقی در این زمینه نمی تواند موجود باشد.
ب) تحلیل بر مبنای مفهوم ایقاع: در مبحث قبلی به این نتیجه حاصل گردید میان ضمانت نامه و عقد ضمان در مفهوم مدنی مغایرتهایی موجود است که بر مبنای آن و رویه قضایی موجود انطباق احکام ضمان عقدی با ضمانت نامه کار بیهوده ای به شمار می رود. در همین راستا اشاره می شود که این باور هست که به لحاظ عدم لزوم رضایت مضمون له در انعقاد ضمان به نفع وی، ضمان ماهیت ایقاعی رابط و عده ای هم این حکم را به ضمانت نامه های بانکی نیز تسری می دهند. در مورد ضمانت نامه ی بانکی باید قائل به این نظر شد که عموماً آنچه در عمل رخ می دهد آنست که در واقع در قرارداد پایه و اصلی، اراده ی جمعی دو طرف در گشایش ضمانت نامه نزد بانک معتبر با هم برخورد پیدا می کند و معنای آن چیزی نیست جز اینکه اراده یک طرف کارساز نمی باشد و شاید بتوان گفت که صدور از طرف بانک خود نوعی اجراء به تبع توافق قبل می باشد.
گویی که طرفین حصول منشاء را معلق بر گشایش و افتتاح ضمانت نامه نزد بانک می نمایند. ( دکتر شریفی آل هاشم، سید الهام الدین. پیشین)
ج) تحلیل بر مبنای م 10 ق. م یا همان نظریه قراردادی بودن
انواع ضمانت نامه های بانکی
در این قسمت سعی می شود برای شناخت و احاطه بیشتر به این نهاد نوپا از دسته بندی های گوناگون آنها استفاده و بر این اساس شرح داده شوند. من الجمله از لحاظ توانایی یا عدم توانایی در تمدید مدت اعتبار برای مطالبه وجه ( ضمانت نامه قابل تمدید و غیر قابل تمدید) تقسیم بندی دیگری به لحاظ کیفیت مطالبه وجه ضمانت نامه می باشد( مشروط و بدون قید و شرط به لحاظ قابلیت انحلال و پایان دادن به عمر آن( قابل فسخ و غیر قابل فسخ) از لحاظ قابلیت انتقال حقوق قراردادی( قابل انتقال و غیر قابل انتقال) و از حیث نوع تضمین مندرج در آنها( شرکت در مناقصه و مزایده، پیش پرداخت، حس انجام کار و استرداد کسور وجه الضمان، متقابل، اعتبارات اسنادی ضمانتی حال به شرح تک تک این تقسیم بندی ها می پردازیم:
الف) " ضمانت نامه قابل تمدید ضمانت نامه ای است که حسب تقاضای ذینفع آن برای مدتی پس از پایان اعتبارش قابل تمدید باشد" البته تمدید این مدت با تقاضای ذینفع و با توجه به روابط حقوقی بین مضمون عنه و بانک مشخص و تعریف شده است.
در بعضی تعاریف قابلیت تمدید منحصر به ضمانت نامه هایی شده است که در مفاد آن این اختیار برای ذینفع گنجانده شده باشد.( بالاسان آواسیان، آئیدا.) البته دکتر مسعودی تالی فاسدی برای این ادعا آورده و ادامه می دهد که" ممکن است ضمانت نامه خود به خود ماهیت تمدید شونده داشته باشد، بدین معنا که اگر در سررسید آن مبلغ ضمانت نامه توسط ذینفع مطالبه نگردد، بانک بطور خودکار سبت به تمدید آن برای مدت ندرج در ضمانت نامه اقدام می کند" ( دکتر مسعودی، علیرضا.1383)
ضمانت نامه غیر قابل تمدید، ضمانت نامه ای است که در سررسید قابل تمدید نباشد لذا در سررسید ضمانت نامه، ذینفع باید مبادرت به مطالبه ی وجه نماید؛ در غیر اینصورت ضمانت نامه باطل می شود. در صورت اطلاق ضمانت نامه هم مقتضا را در قابل تمدید بودن آن می دانند. (دکتر مسعودی، علیرضا. 1386)
ب) مشروط و عندالمطالبه : ضمانت نامه زمانی مشروط تلقی می شود که مطالبه وجه آن توسط ذینفع حسب مفاد ضمانت نامه، موکول و منوط به رعایت شرایط خاصی گردد. بانکها در عمل کمتر به ضمانت نامه های مشروط روی می آورند؛ چرا که علاقه ای به درگیری درباره تشخیص و اثبات تحقق شرط برای دادن وجه ندارند. در این خصوصیت ضمانت نامه ها مفهومی مشابه اعتبارات اسادی را می یابند؛ چرا که پرداخت وجه ضمانت نامه بر پایه ی استناد به مدارکی که مطابق شروط مندرج در ضمانت نمی باشد، صورت گیرد موجب مسئولیت بانک خواهد گردید.
اما سؤال قابل طرح که پاسخ آن مفید فایده به نظر می رسد این است که در مورد ضمانت نامه های غیر مشروط صرف مطالبه وجه برای استحقاق ذینفع در گرفتن وجه کفایت می نماید؟ جواب رویه قضایی طبق رأی اصراری شماره 71، مورخ 46.9.22 از هیأت عمومی دیوان عالی منفی می باشد. البته موضع گیری رویه قضایی در قبال این موضوع قابل انتقاد می باشد( مبنی بر اینکه همراه مطالبه باید اعلام قصور مضمون عنه را نماید) چرا که درخواست مطالبه یک ضمانت نامه ی غیر مشروط تلویحاً حکایت از اعلام تخلف دارد.
ج) قابل فسخ و غیر قابل فسخ: در مورد ضمانت نامه های قابل فسخ نکته ای نهفته می باشد که به بیان آن پرداخته می شود. بدین ترتیب که حق فسخ متعلق به مضمون عنه بوده منتها فسخ در مقابل مضمون له قابل استناد نمی باشد چرا که روابط داخلی ضامن و مضمون عنه نمی تواند به حقوق ثالث لطمه ای بزند.
د) قابلیت انتقال حقوق قراردادی و عدم قابلیت انتقال آن: م 4 مقررات متحدالشکل ضمانت نامه های عند المطالبه مصوب 1992 اتاق بازرگانی بین المللی چنین مقرری دارد: حق ذینفع در زمینه درخواست پرداخت وجه ضمانت نامه، قابل انتقال به غیر نیست مگر اینکه به گونه ای روشن در ضمانت نامه یا اصلاحیه آن پیش بینی شده باشد، با این حال این ماده تأثیری در حق ذینفع نسبت به انتقال آنچه که به موجب ضمانت نامه مستحق دریافت آن شده ندارد".
دکتر مسعودی با اشاره به این امر به این امر اذعان می کرد که انتقال فرع بر انتقال قرارداد اصلی می باشد.
د) ضمانت نامه شرکت در مناقصه و مزایده، پیش پرداخت، حسن انجام کار، استرداد کسور وجه الضمان، متقابل و اعتبارات اسنادی تضمینی:
د-1) ضمانت نامه شرکت در مناقصه و مزایده: به حق باید این نوع ضمانت نامه را حاکی از قصد جدی مضمون عنه در ورود به معامله دانست. ( شریفی آل هاشم، سید الهام الدین. پیشین) بطور معمول مبلغ وجه التزامی که در ضمانت نامه تعیین می شود 5 الی 10 درصد وجه مندرج در مناقصه یا مزایده می باشد. اگر قبول پیشنهادات منوط به افتتاح ضمانت بانکی از طرف متقاضی باشد، در صورت عدم پایبندی متقاضی به این امر، پیشنهاد وی حذف خواهد گردید. نکته قابل ذکری که مفید یادآوری می باشد و در آثار تألیفی در این زمینه به چشم نمی خورد، مربوط به امکان سوء استفاده ی بالقوه یا بالفعل از این نوع ضمانت نامه ها می باشد. دکتر شریفی در تدریس درس مدنی 6 در بحث ضمان از این سوء استفاده ها تعبیر به " اقدام به مانور متقلبانه برای بردن مال غیر" می نمایند. در هر حال پیرو عرایض قبلی که اشاره شد بنا به تسلط و حکمفرمایی ملاحظات عملی و عرفی در زمینه انعقاد و مطالبه و شرایط ضمن ضمانت نامه ها، قانونگذاری حتی در سطح بین المللی به سطحی از تعادل و کمال دست نیافته و این خلاءها مطمئناً راههای کلاهبرداری برای افرادر حرفه ای و متبحر هموار می نمایند. علی الخصوص که امروزه تعیین بعضی ضمانت اجراهای کارا برای بانک ها در این زمینه بانک ها را در جهت هرچه بیشتر پرداختن وجوه این اسناد سوق می دهد. در دنیا با بانک هایی که از پرداخت وجه ضمانت نامه کمترین تخلفی نماید برخورد جدی صورت می گیرد. من جمله اینکه بانک در ردیف black list گنجانده می شود که به اعتبار بانک لطمه وارد می کند. د-2) ضمانت نامه استرداد پیش پرداخت: زمانیکه پیمانکار یا متعهد اصلی در راستای اجرای قرارداد تقاضای دریافت بخشی از مبلغ قرارداد را به عنوان پیش پرداخت می نماید، طرف درخواست گشایش ضمانت نامه ی بانکی به همین مبلغ( معمولاً 25 درصد مبلغ قرارداد اصلی) می نماید، صدور این ضمانت نامه تضمینی است برای وضعیتی که پیمانکار از اجرای تعهدات قراردادی سر باز می زند.
د-3) ضمانت نامه استرداد کسور وجه الضمان: این ضمانت نامه و صدور ان نتیجه کسر درصدی از مبلغ قرارداد در هر مرحله چرداختی توسط کارفرما می باشد. بدین ترتیب کارفرما برای اطمینان از حسن انجام کار در هر مرحله از پرداخت درصد مشخصی از پرداختی ( معمولاً 5 الی 10 درصد) کسر و نگهداری می نماید.
د-4) مهمترین ضمانت نامه ها که هنگام به کارگیری لفظ ضمانت نامه، ذهن را معطوف به آن ضمانت نامه های می نماید عبارتست ازز شمانت نامه های حسن انجام کار. بعلاوه چندین قسم ضمانت نامه ی اخیری که از انها یاد شد ماهییت این چنینی دارند. دکتر مسعودی نیز به مانند بعضی از بزرگان، همخوانی این نوع ضمانت نامه را با سفته در ماهیت اذعان می دارند.
د-5) ضمانت نامه متقابل: در قراردادهای بین المللی که اجرای پروژه ها با بیش از یک دولت سرو کار دارند، کارفرما برای تضمین اجرای پروژه و داشتن وثیقه مناسب به هنگام تخلف از پیمانکار خارجی در خواست گشایش ضمانت نامه می نماید. در عمل بان ها علاقه ای به گشایش ضمانت نامه برای خارجیان ندارند منتها حاضر به نمایندگی از آنها با ابنک مطبوع پیمانکار می باشند.
پس بانک بومی به نمایندگی از پیمانکار خارجی در خواست گشایش اعتبار می نماید.
آنچنان که گفته شده بان خارجی ابتدائاً ضمانت نامه را به نفع بانک محلی درخواست دهنده صادر می کند و نه مستقیماً یه نفع فروشنده یا کارفرما. آنگاه بانک محلی مبادرت به صدور یک ضمانت نامه متقابل نموده و به کارفرما تسلیم می دارد. آئین نامه صدور ضمانت نامه و ظهر نویسی از طرف بانک ها ضمن مجاز شمردن صدور ضمانت نامه متقابل در م 16 خود، صدور ضمانت نامه ریالی در برابر تضمین بانکهای خارجی و همچنین صدور ضمانت نامه ی ارزی را منوط به موافقت قبلی بانک مرکزی نموده است.
در تبیین رابطه ی ضمانت نامه ی پایه و متقابل نسبت به هم در حقوق انگلیس و فرانسه( در فرانسه به موجب رأی مورخ 1986 دیوان کشور فرانسه) اعتقاد قالب، استقلال در تعهد از همدیگر است.
تحقیقات پروفسور Vassear در مورد تلقی دادگاه های فرانسه نسبت به استقلال ضمانت نامه ی متقابل نشان می دهد که ضمانت نامه ی متقابل در رابطه با ضمانت نامه های مقدماتی و پایه به همان اندازه مستقل است که نسبت به قرارداد اصلی داراست. ( شریفی آل هاشم، سید الهام الدین. پیشین)
یکی از آثاری که منتج از این قاعده می باشد در توانایی درخواست مطالبه وجه ضمانت نامه یمقدماتی از طرف بانک صادر کننده ی ضمانت نامه ی متقابل می باشد. بدون اثبات مطالبه یوجه ضمانت نامه توسط ذی نفع اصلی( البته مشروط بر آنکه ضمانت نامه متضمن شرط خلاف آن نباشد)
د-6) اعتبارات اسنادی ضمانتی(Stand by Letter of Credit)
با توجه به نزدیکی مفهوم ضمانت نامه نامه ها و اعتبارات اسنادی سعی می شود تا در مورد اعتبارات اسنادی در مبحثی جدا و مفصل سخن به میان آورده شود تا به تفاوتهای این چند نهاد که کاربردهای همسانی هم هستند، پی برده شود.
اعتبارات اسنادی و اعتبارات اسنادی ضمانتی(USP)
الف) مختصری بر تاریخچه قانونگذاری در این اسناد: اتاق بین المللی بازرگانی اولین بار در سال 1933 در هفتمین کنگره اتاق بازرگانی بین المللی دست به وضع مقرررات این نهاد شد. به تبع تغییرات پیوشته در عملیات داد و ستد بن المللی، مقررات متحد الشکل اعتبارات هر چند سال باز مورد بازنگری قرار گرفت. از جمله بازنگری سال 1983 می باشد که حاصل آن تدوین مققرات متحدالشکل اعتبارات اسنادی نشریه ی شماره ی 400 اتاق بازرگانی بین المللی است. ( آقایان جباری، غلامحسین. ذوقی، محمد صالح. عماری، عبدالله. مهاجری، محمد حسین و نقشینه، سیاوش. تحلیلی بر مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی و کاربرد آن در معاملات اعتبارات اسنادی. انتشارات کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین المللی . کتاب شماره 22. 13721. چاپ اول.)

در م 1 این مقررات آمده: " این مقررات در مورد کلیه اعتبارات اسنادی و در حدودی که مراعات آن میسر باشد، در مورد اعتبارات اسنادی ضمانتی اجرا می شود و رعایت آن برای همه طرفهای ذیربط الزامی اشت؛ مگر اینکه ترتیب دیگری صریحاً مورد توافق قرار گرفته باشد. مراعات این مقررات در هر اعتبار اسنادی از طریق درج مفادی دایر بر اینکه اعتبار، مطابق مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی سال 1983، نشریه ی شماره...اتاق بازرگانی بی المللی افتتاح شده است، اعلام می شود."
این مقررات مورد قبول 160 کشور قرار گرفت.البته از همان ابتدا بعضی از کشورها مانند ایران مخالفت خویش را با درج اعتبارات اسنادی ضمانتی اعلام نمودند. چراکه در این کشورها به علت محدودیت قانونی، فروشندگان کالا توانایی در خواست صدور ضمانت نامه متقابل حسن انجام کار از بانک کارگزار خود را ندارند( و اعتبارات اسنادی ضمانتی هم عیناً همان کاربرد ضمانت نامه ی حسن انجام کار را دارد) . در م 3 این مقررات به اصل استث=قلال اعتبارات از قرارداد مبنا و پایه اشاره شده نموده که در مبحثی جدا به اصل استقلال در ضمانت ها و این اعتبارات اسنادی اشاره خواهد شد.


تعریف اعتبارات اسنادی
اعتبارات اسنادی سندی است که بانکی از طرف مشتری خود صادر می کندو به شخص یا تجارتخانه ای اختیار می دهد که براتهایی به عهده آن بانک ( و یا کارگزارانش به حساب آن بانک تحت شرایط مصرحه در اعتبار اسنادی بکشد) ( غلامحسین معنوی،1352)
در تعریفی دیگر از اعتبارات اسنادی آمده: ( دکتر کاشانی، سید محمود )اعتبارات اسنادی عبارتست از التزام صادر کننده اعتبار که معمولاً یک بانک است و به صورت اعتبار به تقاضای مشتری بانک گشایش می یابد و بانک را مکلف می سازد به شرط رعایت شرایط مقرر در اعتبارات اسنادی از جانب ذینفع، وجه مذکور در اعتبار اسنادی را به ذینفع یا به حواله کرد وی پرداخت کند.
رشته ای از تعدد تعاریف در باب اعتبارات اسنادی، جوهری اصلی در تعریف این اسناد در تقاضای مشتری از بانک خود برای تعهد پرداخت مبلغ معینی در مقابل فروشندگان کالا در ازاء ارائه اسناد مشخصی که حاکی از مالکیت کالا باشد. اعتبار اسنادی ضمانتی عبارتست از" تعهد بانک به انجام پرداختی به شخص ثالث( ذینفع) و یا قبول بروات صادره توسط وی مشروط بر اینکه وی کلاً شرایط اعتبار را رعایت کرده باشد."
تمایز دو نوع اعتبار در انی است که در اعتبار اسنادی عادی پرداخت وجه اسناد در قبال ارائه اسناد حمل امکان پذیر است ، در حالی که اعتبار اسنادی ضمانتی با هدف حمایت از ذینفع در مورد قصورات طرف ممکن است به صرف یک اعلان ساده دایر بر اینکه طرف قرارداد قصور کرده است فعال و قابل پرداخت باشد. از این جهت این سند با ضمانت نامه های بانکی غیر مشروط مشابهت فراوان دارد. در واقع در اعتبارات اسنادی تضمینی، نوعاً اسنادی که برای مطالبه باید ارائه شود( که باید بر اساس شرایط مقرر در اعتبارنامه ی مذکور باشد) توسط خود ذینفع قبل تهیه است اما در مورد اعتبارات اسنادی مهمولی اسناد معهود برای جواز مطالبه ی موجه اعتبار، من الجمله سند حمل نوعاً توسط ثالث صادر و تنظیم می شود.
مزایای اعتبارات اسنادی:
١. اطمینان فروشنده از اینکه پس از ارایه اسناد حمل وجه اعتبار را مطابق شرایطاعتبار از بانک کارگزار یا تایید کننده دریافت میکند.
٢. امکان کنترل تاریخ حمل و تحویل نهایی کالا.
٣. تحصیل اسناد حمل مطابق با مفاد موافقت اولیه تحت شرایط قرارداد میان طرفین
۴. اطمینان از اینکه پرداخت وجه اعتبار به فروشنده فقط بعد از انتقال و فک مالکیت کالا از وی صورت میگیرد.
۵. امکان کسب تسهیلات بیشتر برای فروشنده در مقابل اعتبار گشایش یافته برای تهیه کالای سفارش شده
۶. تعهد بانک برای پرداخت بها در معاملات بجای فرد فروشنده
٧. نهایت اً تعهد پرداخت ر ا " فقط در قبال دریافت اسناد بدون عیب و مغایرت "متقبل میگردد.

دلایل و لزوم رعایت حقوق اعتبارات اسنادی
اجرا و انجام تعهدات قراردادی، بدون شك از مهمترین اهداف هر قرارداد است كه طرفین و متعاقدین به منظور آن و به موجب قرارداد با همدیگر مرتبط شد هاند. در روابط قراردادی ملی و داخلی یك كشور، به لحاظ وجود دستگاه قضائی و نیروهای مورد نیاز برای انجام این تصمیمات، انجام تعهدات قراردادی مسئله ساد هتر و اضطراب متعاقدین كمتر است، ولی در روابط بین المللی بدلیل وجود موانع عدیده طرفین قرارداد، از همان ابتدا، درجستجوی تامین كافی هستند تا به دور از هر گونه دلواپسی و اضطراب، در یك بستر امن تجاری فعالیت نمایند.(علی رجبی)
انواع اعتبار اسنادی:
در مورد اعتبارات اسنادی از جهات مختلف، تقسیماتی وجود دارد که مهمترین آنها به شرح زیر میباشد:
در رابطه با اعتبارات اسنادی در ایران باید خاطر نشان کرد که به دلیل محدودیتهای وضع شده توسط بانک مرکزی انواعی از این اعتبارات غیر قابل استفاده در ایران میباشد و یا احتیاج به مجوز بانک مرکزی دارد.
اعتبار اسنادی داخلی ریالی
نوعی شیوه پرداخت و یکی از خدماتی است که بانک به درخواست یک خریدار (متقاضی)، به منظور خرید یا سفارش کالا یا خدمات از یک فروشنده )ذینفع (داخلی و
به نفع وی برقرار می نماید
اعتبار اسنادی داخلی - ریالی بر مبنای عقد جعاله گشایش می شود . در صورت درخواست متقاضی و با بررسی و موافقت بانک هنگام ظهر نویسی اسناد و تسویه حساب، امکان اعطای تسهیلات در قالب عقد فروش اقساطی و مشارکت مدنی میسر می باشد. به اعتباری که خریدار برای واردات به کشور خود گشایش می کند اعتبار وارداتی و این اعتبار از لحاظ فروشنده کالا که در کشور دیگر قرار دارد اعتبار صادراتی میباشد.

اعتبار اسنادی وارداتی
نحوه تامین ارز:
١. (توافقی )خرید ارز از بانك با ارائه معادل ریالی توسط متقاضی
٢. ارز متقاضی آه مستقیما" از حساب ارزی متقاضی برداشت می شود.
٣. (تسهیلات ارزی از منابع بانك )در صورت داشتن مصوبه اعطای تسهیلات
۴. حساب ذخیره ارزی
۵. تسهیلات اعطایی از سوی بانكهای خارجی از جمله بانك توسعه اسلامی
اعتبار اسنادی صادراتی
اعتبار اسنادی صادراتی توسط بانك خریدار گشایش می یابد و بانك ابلاغ آننده آن به صادرآننده ایرانی می باشد.
با توجه به سیاست جمهوری اسلامی ایران در خصوص گسترش صادارات غیر نفتی با رعایت مفاد فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون رب ا, بانک با اعطای تسهیلات در قالب یکی از عقود ذیل خدمات گشایش اعتبار اسنادی صادرات را انجام می دهد:
١. مشارکت مدنی صادراتی
٢. سلف ارز
٣. خرید دین اعتبارات اسنادی صادراتی مدتدار
٤. فروش اقساطی مواد اولیه جهت صدور کالا( شیر بهار ،1388)
اعتبارات اسنادی قابل برگشت
در این نوع اعتبار ، خریدار و یا بانک گشایش کننده اعتبار میتواند بدون اطلاع ذینفع ، هرگونه تغییر یا اصلاحی در شرایط اعتبار بوجود آورد بدون اجازه فروشنده (واضح است از این نوع اعتبار استفاده چندانی نمیشود) زیرا فروشنده اطمینان لازم را نسبت به پایدار ماندن اعتبار و انجام تعهدات خریدار ندارد.
نکته L/C :اینگونه اعتبارات هیچگونه تعهد ومسئولیتی را نیز برای بانكهای گشاینده بهمراه نداشته وتا زمان دریافت اسناد و پذیرش آنها توسط بانك گشاینده اعتبار قابلیت برگشت پذیری بقوت خود باقی خواهد ماند! با کمال تعجب اگر خریدار ایرانی بخواهد اعتبار قابل برگشت گشایش نماید سیستم بانکی از وی مجوز خاص بانک مرکزی را مطالبه مینماید در حالیکه اعتبار غیر قابل برگشت احتیاجی به مجوز ندارد. ( شیر بهار ،1388)

اعتبار اسنادی غیر قابل برگشت
اعتبار از ( Amendment ) در اعتبار اسنادی غیر قابل برگشت هرگونه تغییر شرایط جانب خریدار یا بانک گشایش کننده اعتبار موکول به موافقت و رضایت فروشنده می باشد.
فروشندگان معمولا از این گونه اعتبار استقبال بیشتری میکنند. معمولاً بانكها حین گشایش اعتبارات اسنادی و ابلاغ آن به بانك آارگزار موارد فوق قید می نمایند.
UCP اگر قابل برگشت بودن یا نبودن اعتبار در متن اعتبار اسنادی ذکر نگردد طبق 500 ذکر نکردن قابل UCP ، اعتبار غیر قابل برگشت در نظر گرفته می شود.البته طبق 400 برگشت بودن یا نبودن فرض بر قابل برگشت بودن تلقی می گردید. ( شیر بهار ،1388)

اعتبار اسنادی تایید شده
در بعضی مواقع برای :
• کاهش ریسک عدم دریافت
• عدم اعتماد به بانک گشایش کننده اعتبار
• عدم آشنایی با بانک گشایش کننده اعتبار
فروشنده برای اعتبار تائید درخواست می کند . که بموجب آن یک بانک معتبر بین المللی ضمن تائید بانک گشاینده اعتبار در واقع متعهد به پرداخت نیز می گردد. این نوع اعتبار اسنادی حاکی از اطمینان نداشتن به حیثیت اعتباری بانک صادر کننده و یا وضعیت متزلزل سیاسی یا اقتصادی کشور خریدار است.
اعتبار اسنادی تایید نشده Unconfirmed L/C
این نوع اعتبار در شرایط متعارف و بدون نیاز به تایید بانک دیگری گشایش می یابد. Tranferable اعتبار اسنادی قابل انتقال L/C
به اعتباری گفته میشود که طبق آن، ذینفع اصلی حق دارد همه یا بخشی از اعتبار گشایش شده را به شخص یا اشخاص انتقال دهد (ذینفع دوم Subcontractor ) می باشد. First Beneficiary

مقایسه اعتبارات اسنادی با ضمانت نامه ها
در بند قبلی مشابهت اعتبارات اسنادی ( علی الخصوص تضمینی) با ضمانت نامه ها در آثار و نتایج دیده شد. منتها وجوه تمایزی که بین آنها موجود می باشد باعث تفکیک این دو سند از هم می شود. شاید ابتدائی ترین وجه تمایز آنها؛ در زمینه و محل صدور این اسناد باشد. در جائیکه اعتبارات اسنادی برای پرداخت ثمن و تسلیم مبیع برای افرادی که در یک کشور نیستند، و در نتیجه دسترسی به هم ندارند، به کار می رود، ضمانت نامه ها نوعاً حاوی وجه التزامی برای قصور از تخلف می باشد. منتها تفاوتی که میان وجه التزام با ضمانت نامه است در کیفیت اخذ و مطالبه ی وجه این دو نهاد می باشد. در کرفتن وجه مندرج ضمانت نامه اعلان قصور منتها بر اساس اسناد و شرایط مقرر در ضمانت نامه کافی می باشد در حالیکه برای مطالبه وجه التزام نیاز به احراز تخلف الزامی می باشدوپو احراز تخلف جز با مراجعه ی به مرجع قضایی قابل اثبات نمی باشد.
به عبارتی مطالبه وجه از طریق ضمانت نامه های بانکی به نوعی یادآور self remidy ها می باشند.
مفهوم اصل استقلال و مبانی نظری این اصل
عبارت Letter of Credit Standy در حقوق آمریکا در تقابل با واژه Guarantee برای بیان ضمان مستقل به کار می رود. گاهی اوقات نیز از عنوان تعهد اصلی غیر مشروط و ... استفاده می شود.
در حقوق اروپایی هم از واژه Guarantee استفاده می شود و گنجاندن واژه های Bind در تضمین نامه ها خصوصیت استقلال را از ضمانت نامه ی حاوی آن منتفی می نماید. برای این نظور اساتید بزرگوار، جناب آقایان دکتر عیسی تفرشی و شهبازی نیا در تألیف خویش این اصل را در دو نوع ضمانت نامه پایه و متقابل بصورت مجزا بررسی نموده اند. به عبارتی جدایی در دو نوع ضمانت نامه به یک مفهوم نمی باشد بلکه در ضمانت نامه پایه انتزاع و استقلال از قرار داد تعهد پایه می باشد به عبارتی شاید بتوان قائل به این نظر شد که لزوم اثبات تخاف و قصور از قرارداد پیه مبانی با انتزاع ضمانت نامه از اجرای قرارداد پایه بوده و گنجاندن آن به عنوان شود، ضمن مفاد ضمانت نامه، به عنوان قید مطالبه ی وجه، به مقتضای استقلال ضمانت نامه خدشه وارد سازد. پس اثبات این امور که مربوط به قرارداد پایه هستند ارتباطی به رابطه یبانک و ذینفع نداشته و همین بس که شرایط مندرج در ضمانت نامه برای جواز مطالبه، تحقق یابد تا ذینفع را مستحق دریافت وجه در نظر بگیریم( تفرشی، محمد عیسی. شهبازی نیا، مرتضی ).البته باید این نکته را هم مدنظر گرفت که میزان استقلال به شیوه ی پرداختی و شروط آن نیز مرتبط می باشد. به این ترتیب استقلال ضمانت نامه ای که به صرف در خواست قابل مطالبه می باشد و نیاز به احراز شرایط دیگری نیست در حد کمال خود بوده و چنین ضمانت نامه ای از استقلال کامل برخوردار است.( تفرشی، محمد عیسی. شهبازی نیا، مرتضی، پیشین) در حالیکه در ضمن ضمانت نامه می توان پرداخت را منوط به رأی داور یا داگاه تغیین نمود. در اینصورت فقط نامی از اصل استقلال باقی می ماند در عمل به وضعیت مطالبه وجه التزام می ماند که نیاز مند احراز تخلف است.
دراهمیت این اصل در قانونگذاری بین المللی هم همین بس که اشاره دیباچه مقررات یکنواخت اتاق بازرگانی بین المللی برای ضمانت نامه های عند المطالبه، این چنین آمده:" برای اعمال این مقررات ضمانت نامه نباید برای پرداخت وجه ضمانت نامه هیچ شرطی جز ارائه ی درخواست کتبی و دیگر اسناد معین را در برداشته باشد. خصوصاً ضمانت نامه نباید ضامن را به تصمیم گیری درباره اجرا یا عدم اجرای تعهدات ضمانت خواه و ذینفع در قرارداد پایه که مرتبط با ضمان نیستف وادار نماید.
همان گونه که قبلاً هم اشاره شد، عبارات مذکور وجود هرگونه شرطی را در ضمانت نامه که منجر به عدم استقلال تعهد ضامن شود ممنوع اعلام می کند.
غیر از دیباچه در چندین جای دیگر مقررات مذکور به این اصل اشاره شده من جمله بندهای الف و ب ماده 12 این قانون.
همچنین در کنوانسیون سازمان ملل متحد در خصوص ضمانت نامه هیا مستقل و اعتبار نامه های انتفلاری به استقلال ضمانت نامه بانکی از روابط پایه اذعان شده است. در رویه بین المللی از ماده ی 2 این کنوانسیون به ضمانت نامه مستقل یاد می کنند. ( تفرشی، محمد عیسی. شهبازی نیا، مرتضی،پیشین)
در م 3 کنوانسیون مذکور کیفیت استقلال شرح گردید. منتها هر قاعده ای مخصوص به خود را داراست. برخی از حقوقدانان اروپایی از جمله کشور سوئد، به حدی در اعلام مخالفت مصرر می نمودند که اتاق بازرگانی بین المللی در مواردی تا حدود زیادی ویژگی استقلال ضمانت نامه را نادیده می گرفت. ( تفرشی، محمد عیسی. شهبازی نیا، مرتضی،پیشین)
استقلال در ضمانت نامه های متقابل
در مورد این ضمانت نامه ها استقلال مفهومی دیگر دارد:
با فرض اینکه طبق درخواست بانک دستور دهنده، بانک گشایشگر ضمانت نامه ای را صادر نموده که عندالمطالبه بوده و به صرف مطالبه + اعلان کتبی تخلف ضمانت خواه از قرارداد پایه قابل پرداخت می باشد. ضمانت نامه تاریخ انقضای معین دارد و مبلغ و وجه آن معلوم می باشد. این قید نیز در مفاد ضمان نامه گنجانده شود که در صورت ارائه اسناد اجرای بخشی از قرارداد توسط ضمانت خواه مبلغ ضمانت نامه تا 50 درصد کاهش می یابدف در مقابل بانک دستور دهنده هم ضمانت نامه ی متقابلی با همان مبلغ به بانک گشایشگر تقدیم نموده که با اولین درخواست قابل پرداخت است.
در تاریخی خارج از ملت مقرر در ضمانت نامه ذینفع تمام وجه ضمانت نامه ی اصلی را مطالبه و دریافت می نماید( بدون اعلام کتبی تخلف ضمانت خواه از قرار داد پایه).
نتیجه گیری
درین تحقیق اهمیت ضمانتنامه و اعتبارات اسنادی را بررسی کردیم و دیدیم که تمام شرکت ها ی پیمانکاری و شرکت های واردات و صادرات برای تضمین انجام فعالیت هایشان نیاز مبرم به بانکها و موسسات مالی دارند که از آنها در برابر قراردادی که می بندد حمایت کنند و همچنین کارفرماییان داخلی برای تضمین انجام کار و یا ذرست انجام دادن آن و یا در کل برای شانه خالی نکردن پیمانکاران از زیر مسئولیت هایشان از آنها ضمانت بانکی میخواهند و یا در سطح بین الملل ضمانت بانکی متقابل و یا اعتبارات اسنادی میخواهند. و این نوع تضمین در واقع تصمیم گیری را در عرصه مدیریت برای کارفرمایان راحت تر می کند. هر چند که در مواردی از اینگونه ضمانت نامه ها ممکن است پیمانکاران به نوعی سوء استفاده کنند . درایران ضمانت که اعم از ضمانت نامه بانکی است در عرف وقانون یکی نیست و اختلافاتی با هم دارند که ناشی از این است که ما هنوز نتوانستیم قوانین کشور های غربی و متمدن در این امر را با اصولی که قانون ما بر آن پایه ریزی شده است تطبیق دهیم.
منبع:مدیر آگاه
1392/8/13
admin
1406
حامیان جویشگر
  • Karapost - کاراپست
  • nozhan - نوژان
  • Elearnever - آکادمی مجازی ایرانیان
  • گروه کاربران لینوکس اصفهان
  • شهرک علمی و تحقیقاتی اصفهان